A principios de la década del 2010s surgió “The Lean Startup”, una metodología de emprendedorismo a partir de técnicas ágiles, presentadas en libros como “The Four Steps to the Epiphany”, de Steve Blank; “The Lean Startup” de Eric Ries; y, “Crossing The Chasm” de Geoffrey Moore, entre otros.

Con foco en el rápido retorno de información por el uso de la tecnología, la idea de este sistema es sencilla: los mercados tienden a rechazar emprendimientos desarrollados desde la gestión del producto, y a partir exclusivamente de la solitaria visión del emprendedor; sin embargo, versiones minimalistas de productos, iteraciones y experimentos pueden permitir recabar información de aquellas innovaciones que el mercado estaría propenso a asimilar, y construir la innovación en consecuencia. Superada la idea del “if you build it they will come” -perniciosamente negativo en industrias donde el pulso de los creadores tiende a estar exclusivamente abocado a resolver problemas técnicos -, el emprendedor ya no es un genio iluminado, sino que el proceso creativo se aborda por etapas, sin costos hundidos basados en visiones, abrazando el fracaso como resultado necesario y querido en un loop de información. El trasfondo de gestión de proyectos y etapas mesurables, además, se acomoda mucho mejor al ethos de los ingenieros que comandan los emprendimientos tecnológicos. Es el método científico del emprendimiento[1].

Una parte de esta metodología es el apotegma “fake it till you make it”, algo así como “aparenta hasta llegar ahí”. Como explica Moore, el cliente medio es conservador con las nuevas compañías – en especial en tecnología, en donde la escalabilidad, estabilidad y monopolio de un producto pueden justificar o defenestrar la idoneidad de una decisión completamente racional.  Más de un tercio de los clientes únicamente adquirirá los servicios de firmas reconocidas (“nunca echaron a nadie por contratar a IBM”). Para superar esta fricción, las nuevas compañías sobre- representan su estado actual y sus capacidades y alcance prospectivo, ostentando públicamente entre sus clientes nombres de empresas referentes, para generar confianza. Ries, previamente citado, se ha sincerado al respecto, reconociendo que es una diferencia sutil entre un start up y una estafa piramidal[2].

Si bien en nuestro país este tipo de abordajes no sólo es común, sino imprescindible para hacer negocios existe una diferencia importante en el mundo de los emprendedores, en especial en aquellos permeables a recibir capital de riesgo. En este tipo de organizaciones, la validación externa de fondos de inversión divorcia la capitalización corporativa de los ingresos genuinamente generados por el flujo de fondos del negocio. La industria tiene una lógica financiera propia, existiendo un efecto multiplicador de la valuación del start – up de la economía del conocimiento, siendo posible que un inversor ángel que fondeó una compañía – antes de que tuviera un flujo de fondos positivo – se retire de la firma en alguna ronda subsecuente de inversión – antes de que la firma tenga fondos positivos – y que luego de varios años el mercado dicte que el negocio es inviable. La complejidad de la situación es tal que estas firmas pueden incluso cotizar sus acciones en los mercados de valores – es más: la mayoría de las compañías más prometedoras en tecnología se hicieron públicas sin un historial extensivo de ganancias – , y luego de la colocación demostrarse que eran incapaces de conformar la lógica más rudimentaria del almacén: los ingresos deben superar los egresos. Ejemplos de esto último son WeWork, Ozy y Theranos, entre otros.

En definitiva, la cuestión es cuándo un pitch comercial se transforma el principio de ejecución de una estafa, cuestión que preocupa a todos los fundadores.

Justamente, el caso de Theranos en el Derecho Comparado aporta guías para distinguir cuándo el optimismo, la fanfarronada, y, en general, la exageración de las bondades de los productos/ servicios pasan de ser prácticas aceptadas a conductas tipificadas en las leyes penales.

El 3 de enero de 2022, un jurado en California condenó a Elizabeth Holmes, fundadora de Theranos Inc., por diferentes imputaciones de fraude, en base a sus prácticas comerciales y por cómo presentaba públicamente a la compañía ante inversores. Se analizaron diferentes manifestaciones del fake it till you make it; como, por ejemplo, exagerar las capacidades de una compañía, su éxito, su rentabilidad, sus prospectos, etc., todo ello mientras se apuesta por la idea de que la trayectoria deseada se transformará en una realidad que alcanzará al relato – “pitch” – comercial.

El fraude de Theranos consistía en proyectar una tecnología que supuestamente revolucionaría los hemogramas para siempre, ofreciendo una alternativa una forma más eficiente y económica que el estudio tradicional de análisis de sangre. Holmes era considerada como una versión femenina de Steve Jobs, famosa por fundar Theranos con el dinero de su matrícula de la Universidad de Stanford, y con una capacidad de lobby y una marca personal extraordinarias. La tecnología nunca existió – el personal de Theranos realizaba los estudios en laboratorios de terceros y los presentaba como propios. Ello no impidió que Holmes recaudare cerca de mil millones de dólares de inversores.

 Theranos aparentó, pero jamás llegó a tener la tecnología que proponía. En el juicio respectivo se acreditó que Theranos utilizaba logos de firmas farmacéuticas reconocidas, sin autorización, en prospectos de inversión, presentándolos como clientes. La fiscalía probó que el lanzamiento comercial de Theranos en grandes farmacias de E.E.U.U. fue a base de subcontratar a escondidas los servicios de otros laboratorios para realizar los estudios de manera tradicional. Holmes incluso presentaba a Theranos como prestadora del ejército norteamericano, lo que jamás sucedió.

Este caso presenta varias enseñanzas. Por ejemplo, la estrategia de medios de una compañía no puede desplegarse desligada de sus consecuencias legales. El perfil público de Holmes era difícil de ignorar; sus afirmaciones, que en un principio eran consideradas audaces, y luego, fueron demostradas como falsas, pudieron haber beneficiado el perfil público de la compañía, pero ciertamente acreditaron el fraude y simplificaron la tarea de la fiscalía.

Otro elemento interesante es que se desestimó un cargo por fraude bancario, imputado a raíz de los montos entregados por un fondo inversor profesional a Theranos. Al respecto, se decidió que la falta de un análisis de due dilligence adecuado a la inversión, como hubiera correspondido a firmas profesionales, impide considerar fraudulenta la entrega de dinero, cuando el inversor admite su ignorancia sobre el funcionamiento de la compañía y rebela que entregaba fondos únicamente persuadido por su relación personal con la fundadora.

La defensa de Holmes se basó en que fracasar no es un delito, aunque ciertamente se decidió que la cultura del fake it till you make it, fomentada en el mundo de las start ups, puede cruzar la línea y encuadrar en un tipo penal.

Para ello, resulta fundamental analizar si el emprendedor tiene el conocimiento y el intento de defraudar a sus inversores, y para determinar ello se debe considerar globalmente la oferta de inversión en su conjunto, a través de todos los materiales escritos que conforman las obligaciones de inversión.

No es menor entonces la importancia que pueden tener mecanismos precontractuales tales como los acuerdos preliminares, cartas de intención, y term sheets. Estos documentos presentan los términos del financiamiento que se espera y cómo funciona dicho financiamiento en relación con otras transacciones a las que puede estar expuesto el emprendimiento en el futuro.

Con la compañía ya en marcha, es fundamental diseñar negocios para sociales como pactos de socios, que regulen la vida de los socios durante algún tiempo. El equipo emprendedor suele dedicarse casi íntegramente a la ejecución, y tiende a olvidar que el motivo por el cual puede reclutar inversores es que éstos exigen un retorno. La alineación de los intereses, particularmente en empresas nuevas, cuyos requisitos de reinversión de utilidades pueden colisionar con el afán de participar en las ganancias de inversores externos, suele ser una tarea difícil y límites claros entre unos y otros facilitarán la convivencia más adelante.

En fin, una sólida estrategia de asesoramiento legal de medios, finanzas corporativas y práctica societaria puede ser la diferencia entre un emprendimiento que no resultó, y un fundador acusado de estafar a sus inversores.

[1] https://www.inc.com/greg-satell/whats-next-for-steve-blank-lean-startup.html

[2] https://www.nytimes.com/2021/10/02/business/dealbook/ozy-eric-ries.html